DEL DESARROLLO Y REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS: TAREAS PENDIENTES
Los derechos son un poder de disponer, un poder de actuación, que la comunidad reconoce activamente sin necesidad de que el sujeto de los derechos los defienda por la fuerza. Los que llamamos derechos humanos son derechos que se consideran inherentes a la persona, absolutos, pero no ilimitados, que son oponibles frente a todos, particulares y poderes públicos. Se han utilizado para describirlos los siguientes calificativos: innatos, originarios, irrenunciables, no transmisibles por ser inseparables de la persona a la que pertenecen.
Pero para la humanidad estos derechos no han sido un regalo, son “conquistas históricas, fruto de luchas, empeños y tenacidades” (Marina, J. A. y Válgoma, M. La lucha por la dignidad. Teoría de la felicidad política), “un signo–como bien afirma Norberto Bobbio- del progreso moral de la humanidad” (El tiempo de los derechos). En este marco de lucha por la dignidad de la persona debe enmarcarse también el reconocimiento de los derechos humanos a los niños y los adolescentes.
En relación con la positivización de los derechos de los niños, aun reconociendo que la Convención de 1989 ha iniciado una auténtica convulsión y que gracias a ella hasta el momento se ha avanzado mucho desde 1989 en el reconocimiento de los derechos del niño como sujeto de su propia vida, es preciso seguir avanzando en el campo de su efectividad de manera que el deber ser de los derechos humanos se transforme en un deber hacer aplicado y obedecido. Es preciso afianzar los cimientos del respeto a los derechos humanos en cada ordenamiento jurídico y extender la cultura y las técnicas necesarias para su eficacia.
Es preciso centrar los esfuerzos en el desarrollo de los derechos reconocidos en la Convención para dotar de contenido real la declaración formal de reconocimiento. En este sentido creo que con carácter prioritario se deberían dar pasos en los sistemas jurídicos estatales para hacer realidad el principio del interés superior del menor, estableciendo procedimientos para su determinación, evaluación y control, dentro de cada ámbito en el que se toman decisiones que afectan a la vida de los niños y adolescentes. En este marco de desenvolvimiento de los derechos reconocidos en la Convención merece especial atención el derecho a la participación infantil que se reconoce en el artículo 12. No es suficiente la proclamación del derecho en la norma. Es preciso garantizar la eficacia de ese reconocimiento. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
El reconocimiento del derecho supone crear cauces para que el niño o adolescente exprese libremente su opinión, garantizando que haya oportunidades, tiempo y lugares para que las opiniones de los niños sean oídas; supone plantear el valor que para el Derecho tiene la opinión del niño, el valor de su voluntad y su consentimiento; y también tratar de cómo se desarrollan las capacidades de los niños para que su participación sea auténtica y significativa. Si el menor debe ser oído en un procedimiento judicial, es preciso adaptar los tribunales y los órganos oficiales de toma de decisiones para facilitar la participación del niño: salas que impresiones menos al niño para las audiencias, vestimentas más simples para los jueces y abogados, grabación en video de los testimonios, salas de espera separadas y preparación especial de los testigos infantiles. El niño o adolescente deberá tener acceso a la debida información sobre las opciones existentes y las consecuencias que se derivan de esas opciones. La decisión sólo puede ser libre cuando sea una decisión bien fundada. Existe, pues, la obligación de garantizar la adecuada información sobre las distintas circunstancias y opciones. Por otra parte, no existe un sector reservado en el que no tenga cabida la opinión del niño. El menor tiene derecho a ser oído en todos los asuntos que le afecten. El objetivo es garantizar que las opiniones del niño sean un factor importante en todas las decisiones que le afecten y poner de relieve que no es posible establecer un sistema eficaz de aplicación sin la intervención de los niños en las decisiones que afectan a su propia vida.
Un campo interesante para el estudio de los derechos de los niños y adolescentes es el de la sanidad. En cuanto a la participación de los menores en las decisiones que afectan a la salud, en España se ha introducido una graduación de la capacidad del menor que les permite dicha participación aunque no hayan alcanzado la edad de la mayoría. Sólo el menor de dieciséis años que carezca de capacidad intelectual y emocional de comprender el alcance de la intervención médica necesita otorgar el consentimiento por representación. Cuando el consentimiento se otorgue por representación, si el menor tiene doce años cumplidos, el representante legal dará el consentimiento después de haber escuchado la opinión del menor. No obstante, oír al menor no significa decidir conforme a su voluntad: el consentimiento puede otorgarse válidamente contra la opinión del menor.
El representante o los representantes del menor deben decidir guiados por el interés superior del éste y atendiendo a su dignidad personal. Los menores emancipados o mayores de dieciséis años prestan el consentimiento por sí mismos y no por representación (mayoría de edad sanitaria). Este menor de edad tiene derecho a la información y a acceder a su historia clínica. Cuando el facultativo considere que existe grave riesgo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para tomar la decisión correspondiente. En este caso parece que, aun sin autorización del menor, los padres serán informados y su opinión se toma en cuenta. En resumen, mejor no ser médico porque la responsabilidad que le corresponde asumir en esta valoración coloca al facultativo en una posición difícil. Concretamente, el médico tendrá que determinar si el menor comprende la información facilitada o la situación en la que se halla, para lo cual mediante preguntas o comentarios evaluará si ha entendido realmente su situación; el médico debe dar motivos suficientes y razonables que justifiquen su decisión de otorgarle el grado de menor maduro y por último, ponderar los riesgos y beneficios de la decisión tomada. En cada caso concreto el médico deberá apreciar si el menor reúne las condiciones de madurez o no. La complejidad en la determinación hace que, en su evaluación, el facultativo atienda a la situación concreta, a los estados afectivos, a la repercusión que la decisión pueda tener en la salud del paciente, a la complejidad del tratamiento, a las características de cada acto médico, etc.
En relación con la interrupción voluntaria del embarazo, en el mes de marzo una Ley Orgánica ha introducido un cambio en el sistema: En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Aunque inicialmente se dice en la norma que al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer, se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
En relación con estas cuestiones y dentro del mismo ámbito sanitario, se plantea la cuestión de la confidencialidad respecto a los datos sanitarios del menor. Cuando un adolescente requiere asistencia sanitaria de un facultativo y se resiste a que sus padres sean informados acerca de la situación de su salud y se opone a que tengan acceso a la historia clínica, el médico “se da de bruces” con el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de los datos sanitarios del menor. Dado el carácter personalísimo de estos derechos, su ejercicio está confiado a su titular y, en principio, se excluye la posibilidad de ejercerlos por sustitución. El ejercicio de estos derechos se rige por la aptitud de su titular –el adolescente- para comprender y querer el alcance de sus actos o por las condiciones de madurez del sujeto. Puede darse el caso de que el menor tenga capacidad volitiva e intelectiva suficiente para ejercer el derecho, aunque carezca de capacidad de obrar plena (es decir, aunque no haya cumplido los dieciocho años de edad). Por esto, aunque en general los padres tengan la representación de sus hijos menores de edad, quedan fuera de esta regla los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes, pueda realizar por sí mismo. Así lo encontramos regulado en los artículos 162 del Código Civil, 155 del Código de Familia de Cataluña y 4 de la Ley de Derecho de la Persona de Aragón. Concretamente el Código Civil establece en el artículo 162 que, aunque los padres que ostenten la patria potestad tengan, en principio, la representación legal de sus hijos menores no emancipados, quedan exceptuados de la regla los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Esta redacción procede de la Ley 11/1981, del 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta, además, la normativa sobre derecho a la intimidad, que exige que el consentimiento de los menores se preste por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En resumen, hablamos de un derecho fundamental de la persona, vinculado a su dignidad como tal, cuyo contenido esencial consiste, en particular, en un poder de disposición y de control sobre los datos referentes a su salud (que son datos personales indudablemente) que faculta a la persona a decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero o cuáles puede el tercero recabar.
Este derecho a la intimidad de los menores genera las correspondientes obligaciones en los terceros, pues el paciente tiene derecho a que se le requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos, derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. Es preciso, no obstante, señalar ciertos límites: Cuando un menor con capacidad natural pretenda llevar a cabo una actuación contraria a sus intereses, cabe la posibilidad de que, tanto sus representantes legales como cualquier otra persona o el Ministerio Fiscal, recaben el auxilio de la autoridad judicial para evitarle un perjuicio o apartarle de un peligro.
Se puede apreciar que los derechos del niño constituyen ahora una exigencia normativa y por ello obligan jurídicamente a todos. Aun reconociendo que la tarea es “infinita e inacabable”, como puede considerar todo el que se dedique a su promoción y defensa. No basta un reconocimiento formal de los derechos ni la imposición de una obligación de abstenerse a los poderes públicos, sino una exigencia positiva de promoción, creando las condiciones jurídicas, políticas, sociales, económicas y culturales que conviertan en realidad el libre desarrollo de la personalidad del niño.
“Obligan a los hombres, es decir, les imponen la carga (o el deber) de trabajar sin descanso para el cumplimiento de un ideal, aun cuando sepan que, por definición, este ideal es evidentemente irrealizable. Se puede decir por tanto que, expresando el deber de humanidad de los hombres, el acto normativo de derecho positivo consiste en indicarles, mediante su deber-hacer, los fines que se perfilan en el horizonte del deber-ser” (Goyard-Fabre, Los derechos del hombre: orígenes y prospectiva). En definitiva, pesa sobre todos nosotros una obligación de seguir trabajando por el desenvolvimiento y desarrollo de los derechos de los niños.
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* Isabel E. Lázaro González es Directora de la Cátedra Santander de Derecho y Menores de Universidad Pontificia Comillas-ICADE, Madrid (España). Estudió en la Universidad Complutense de Madrid donde se licenció en 1984. Se doctoró en 1998 en Derecho en la Universidad Pontificia Comillas. En el año 1985 comenzó su docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas, donde ha enseñado Derecho internacional privado, Derecho de la nacionalidad y la extranjería, Derecho Civil Consular.